Opinia "Iustitii" dotycząca przywrócenia asesury

Stowarzyszenie Sędziów Polskich "Iustitia" opracowało opinię dotyczącą prezydenckiego projektu ustawy o zmianie prawa o ustroju sądów powszechnych, przywracającej instytucję asesora sądowego.

Opinia wydana została na etapie prac sejmowych; projektu wcześniej nie przedstawiono Stowarzyszeniu do zaopiniowania. Przedstawiamy zatem opinię Stowarzyszenia, opracowaną przez Zespół ds. Ustroju Sądów.

O p i n i a

 Stowarzyszenia Sędziów Polskich „Iustitia” w sprawie projektu zmiany ustawy - Prawo o ustroju sądów powszechnych, przywracającego instytucję asesora sądowego.

 I. Uwagi ogólne.

Stowarzyszenie Sędziów Polskich „Iustitia” po raz pierwszy zajmowało stanowisko co do kwestii istnienia instytucji asesora w 2008 r., krótko po stwierdzeniu przez Trybunał Konstytucyjny niezgodności z Konstytucją RP przepisów o asesorach sądowych, obowiązujących wówczas. Stowarzyszenie stwierdziło wtedy, że stwierdzenie niekonstytucyjności asesury powinno doprowadzić do realizacji zasady, iż zawód sędziego jest tzw. koroną zawodów prawniczych. Za właściwe rozwiązanie uznaliśmy takie, w którym zgłaszać swą kandydaturę do służby sędziowskiej miałyby prawo wyłącznie osoby mające za sobą odpowiedni staż pracy w zawodzie prokuratora, adwokata, radcy prawnego lub notariusza albo też stopień naukowy doktora lub doktora habilitowanego nauk prawnych (w zależności od tego, jak długi jest staż, mieliby prawo kandydować do sądu odpowiednio wyższego szczebla). Nie akceptowaliśmy projektu utworzenia Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury jako jednostki prowadzącej starego typu aplikację sądową, wychodząc z założenia, że wyrok Trybunału Konstytucyjnego powinien prowadzić do zniesienia tej aplikacji w całości.

Nasze zdanie oczywiście nie zostało uwzględnione, ponieważ ustanowienie zawodu sędziego „koroną zawodów prawniczych” wymagałoby zapewnienia sędziom odpowiedniej pozycji ustrojowej oraz wynagrodzeń zgodnych z art. 178 Konstytucji RP, aby warunki służby zachęcały dobrych prawników do jej podejmowania i odchodzenia w tym celu z innych zawodów. Takie zmiany były jednak nie do przyjęcia dla polskich polityków, których celem realizowanym od kilku lat jest obniżanie rangi władzy sądowniczej, jak najściślejsze jej uzależnianie od władzy wykonawczej i pozbawianie sędziów kolejnych gwarancji ich niezawisłości. Oczywiście zniechęca to do podejmowania służby sędziowskiej nie tylko przedstawicieli wolnych zawodów prawniczych, ale nawet prokuratorów, którzy dziś są mniej zależni od swoich przełożonych niż niezawiśli ponoć sędziowie. Określone skutki wywołuje też konsekwentne utrzymywanie wynagrodzeń sędziowskich na poziomie niższym niż wymagany konstytucyjnie - co przyznał nawet przedstawiciel większości parlamentarnej podczas omawiania obecnie obowiązujących przepisów - oraz ciągłe odbieranie sędziom coraz to kolejnych uprawnień socjalnych związanych z uposażeniem chorobowym, stanem spoczynku czy obecnie kosztami dojazdów do służby.

Wnioskujemy z tego, że władze wykonawcza i ustawodawca konsekwentnie chcą zniechęcać prokuratorów, adwokatów, radców prawnych, notariuszy i pracowników naukowych do podejmowania służby sędziowskiej, czyniąc ją możliwie nieatrakcyjną. W ten sposób zmierzają do utrwalenia obecnej sytuacji, w której jedynie prawnicy niżsi rangą zawodową, a mianowicie referendarze sądowi i asystenci sędziów masowo zgłaszają swoje kandydatury na stanowiska sędziowskie, jako że tylko oni mają warunki pracy gorsze niż sędziowie i tylko dla nich powołanie na stanowisko sędziowskie jest faktycznym awansem służbowym i socjalnym.

Ocenianie referendarzy sądowych i asystentów sędziów jako kandydatów do służby sędziowskiej jest trudne. W przeciwieństwie do prawników wykonujących samodzielne zawody prawnicze, asystent sędziego nie podejmuje samodzielnie decyzji, przygotowuje tylko ich projekty, nie ma zatem możliwości rzetelnego sprawdzenia, jakie ma on umiejętności prawnicze. Przedstawiane przez asystenta dokumenty ukazujące poziom jego pracy są z reguły przed przedstawieniem akceptowane lub poprawiane przez sędziego, a te, które były merytorycznie nieudane, nie są dołączane do zgłoszenia kandydata. Z kolei referendarz sądowy pełni służbę dalece inną niż sędzia, podejmuje decyzje o charakterze orzeczniczym, ale albo formalnym, albo rejestrowym, nie rozstrzygając sporów. Jest prawnie całkowicie możliwa sytuacja, w której asystent sędziego lub referendarz sądowy powołany na stanowisko sędziego, po otrzymaniu togi i łańcucha po raz pierwszy w życiu zobaczy salę sądową. Jeśli wtedy okaże się, że nie ma on predyspozycji psychicznych i umiejętności prawniczych niezbędnych do rozstrzygania sporów w sądzie, będzie już za późno.

 Stąd Stowarzyszenie Sędziów Polskich „Iustitia” rozumie cel projektu zmierzającego do przywrócenia instytucji asesora sądowego. Instytucja ta umożliwi bowiem lepsze sprawdzenie, czy osoba kandydująca na stanowisko sędziego ma predyspozycje i wiedzę niezbędną do pełnienia tej służby. Da też możliwość wyeliminowania kandydatów, których negatywne cechy ujawnią się dopiero podczas orzekania. Krajowa Rada Sądownictwa będzie miała o wiele lepsze możliwości wybrania właściwych osób, które powoła na stanowiska sędziowskie spośród kandydujących na każde wolne miejsce w sądzie rejonowym dziesiątek asystentów i referendarzy, którzy wszyscy bez wyjątku przedstawiają w pełni pozytywne, a niewiele mówiące o faktycznej przydatności do służby sędziowskiej opinie.

Stowarzyszenie konkluduje zatem, że przywrócenie instytucji asesora poprawi obecną sytuację i umożliwi lepszy wybór kandydatów na sędziów spośród referendarzy sądowych i asystentów sędziów, jako że przypadki zgłaszania się kandydatów spośród adwokatów, prokuratorów, radców prawnych czy notariuszy stanowią niestety nikły procent. Wyraża jednak pogląd, że nie jest to rozwiązanie właściwe jako docelowe. Jedynym właściwym rozwiązaniem będzie doprowadzenie do sytuacji, w której do służby sędziowskiej będą się zgłaszali kandydaci wykonujący samodzielne zawody prawnicze, a zawód sędziego będzie najwyżej cenioną specjalnością prawniczą. Rozwiązanie takie jest jednak nie do zaakceptowania dla obecnych elit politycznych z przyczyn, które nie są nam znane.

Natomiast należy jednak rozważyć, czy nie zrezygnować z mającego obecnie niedobrą sławę tytułu asesora i zamiast tego wprowadzić funkcję sędziego na próbę, znaną i sprawdzoną w innych krajach. Będzie to pełnoprawny sędzia, powoływany na urząd z wotum ograniczonym czasowo – np. do pięciu lat. Podlegać będzie takim samym zasadom kontroli instancyjnej i administracyjnej jak inni sędziowie. Pod koniec okresu próby oceny w zakresie orzekania dokona Sąd Najwyższy, a KRS oceni czy dorobek kandydata na dożywotni urząd jest wystarczający. Można też przyjąć (dyskusyjne, ale godne uwagi), że sędzia na próbę, który nie naraził się na środki dyscyplinarne - jest z zasady predystynowany do otrzymania dożywotniego urzędu.

Oceniając projekt należy jak najszerzej nadto stosować wzorzec odniesienia w postaci zasad przywołanych w wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie SK 7/06 z dnia 24 października 2007, oraz uwypuklonych w jego uzasadnieniu. Skutkiem tego orzeczenia zostały zniesione przepisy o wykonywaniu wymiaru sprawiedliwości przez asesorów, z następujących przyczyn:

- prawo do sądu opiera się na niezawisłości sędziowskiej, która jest zagwarantowana Konstytucją,  podczas gdy status prawny asesora wynikający z norm regulujących jego prawa i obowiązki jak oraz sposobu jego powołania (wówczas przez Ministra Sprawiedliwości) – nie odpowiada statusowi sędziego, a zależności asesorów od władzy wykonawczej nie gwarantują niezawisłości w orzekaniu, ponieważ asesor będzie dążył do uzyskania nominacji przez akceptację wymagań osób go oceniających,

- dopuszczenie do orzekania przez asesorów stwarza sytuację podwójnych standardów, kiedy jedne sprawy będą rozpatrywane przez sądy składające się z niezawisłych sędziów, podczas kiedy inne przez nieposiadających tego przymiotu asesorów,

- uprawnienia władzy wykonawczej wobec asesorów jako sądu zaburzają zasadę trójpodziału władz,

- niekonstytucyjność przepisów o orzekaniu przez asesorów, dotyka ustroju władzy sądowniczej,

- w zakresie wymiaru sprawiedliwości art. 175 Konstytucji przyznaje monopol sądom, nie dopuszczając innych podmiotów do sprawowania władzy sądowniczej, choć równocześnie sądy mają szersze zadania i kompetencje,

- według Konstytucji niezależność jest cechą sądów, a niezawisłość należy do cech sędziów i polega na tym, że sędzia działa wyłącznie w oparciu o prawo, zgodnie ze swoim sumieniem i wewnętrznym przekonaniem, zaś szczególnie drastyczną formą sprzeniewierzenia się obowiązkowi niezawisłości jest dostosowywanie treści wydawanych orzeczeń do sugestii czy poleceń wydawanych sędziemu z zewnątrz; bezstronność sędziego jest niezbywalną cechą władzy sądowniczej, a zarazem przymiotem, wraz z utratą którego sędzia traci kwalifikacje do spełniania swoich funkcji,

- w myśl art. 176 Konstytucji nie można zmieniać założeń konstytucyjnych dotyczących ustroju sądów; nieusuwalności sędziów, niezawisłości sądów i niezależności sędziów.

Tym samym według Trybunału Konstytucyjnego niezawisły i niezależny sąd z założenia składa się z sędziów.

W przedstawionym projekcie daje się zauważyć wysiłek legislatora w celu usunięcia mankamentów wytkniętych ustawodawcy przez TK. Jednak pełnego sukcesu tych wysiłków uznać nie można. Można rozumieć i akceptować konstatację legislatora, że obecny tryb powoływania sędziów nie jest właściwy, potrzeba więc zmian, które mogą zapewnić nabór lepszych kandydatów na stanowiska sędziowskie. Nie chodzi o to, czy przywrócenie instytucji asesora to lepszy wybór od przywrócenia sędziom rangi korony zawodów prawniczych. Należy raczej zważyć, na ile proponowana zmiana spełnia wymogi konstytucyjne, wyrażone przez Trybunał Konstytucyjny w ww. sprawie. Trzeba się liczyć, że samo tylko przyjęcie ustawy przez izby Parlamentu, a nawet Prezydenta – nie zwolni z kontroli konstytucyjnej sprawowanej przez Trybunał Konstytucyjny. Przyjęcie założenia, że proponowana ustawa nie zostanie zaskarżona, jest błędne, gdyż zaskarżyć ją może po wyczerpaniu toku instancji każdy obywatel niezadowolony z wyroku wydanego przez asesora i prędzej czy później tak się stanie.

 

II. Uwagi do treści ustawy.

Uwagi do artykułu 1 będą oznaczone nie punktami i podpunktami art. 1 proponowanej ustawy, ale odnosić się będą do numeracji zmienianych lub nowo proponowanych przepisów ustawy - prawo o ustroju sądów powszechnych. Niewymienienie przepisu w opinii oznacza, że Stowarzyszenie nie ma do niego żadnych uwag.

Art. 2 § 1 u.s.p. Należy rozważyć, czy wyjątki w zakresie spraw, w których orzekają sędziowie sądów rejonowych, a orzekać nie mogą asesorzy sądowi, nie powinny się znaleźć w treści tego przepisu. Nie ma powodu do rozpraszania tychże wyjątków od zasady równości uprawnień i obowiązków sędziego sądu rejonowego i asesora sądowego poprzez umieszczenie tychże w różnych przepisach u.s.p., a tym bardziej w różnych ustawach. Tym samym należałoby przenieść projektowaną treść art. 133d § 2 u.s.p. do niniejszego przepisu.

Art. 56. Niepokój budzi art. 56 projektu stanowiący o tworzeniu etatów asesorskich jako części etatowej obsady sądów – w miejsce obsady sędziowskiej. W istocie stanowi on przyznanie wprost, że sędziami chcą obecnie zostawać niemal wyłącznie referendarze i asystenci, a więc osoby, do sprawdzenia których niezbędna jest asesura. Z przepisu wynika bowiem, że:

- co drugie zwolnione stanowisko sędziowskie w sądzie rejonowym będzie obsadzane z zasady przez asesora (pomijając niejasność terminu „co drugie” - wywoła on wątpliwości już przy pierwszym zwolnieniu się nieparzystej ilości stanowisk),

- z owej drugiej połowy stanowisk każde, które nie zostanie obsadzone przez osobę powołaną na stanowisko sędziego (np. z braku zgłoszeń osób, które mogą być powołane bezpośrednio na stanowisko sędziego, a nie na asesora) będzie też przekształcane i obsadzane przez asesora,

- za to zwolnione stanowisko asesorskie będzie przekształcane w stanowisko sędziego bez względu na przyczynę zwolnienia.  

Skoro ustalanie liczby tych stanowisk ma być kompetencją ministra sprawiedliwości, a nie ma ustawowych kryteriów ustalania liczby sędziów w danym sądzie, to niejasności te nakazują się domyślać, że w istocie chodzi tylko o możliwość kolejnej uznaniowej ingerencji ministra w funkcjonowanie sądów poprzez dowolne manipulowanie rodzajem i liczbą „stanowisk”.

Przekształcanie zwolnionych stanowisk asesorskich i sędziowskich tworzy niezrozumiały łańcuch. Jeżeli asesor chce zgłosić swoją kandydaturę na stanowisko sędziowskie, to musi to być inne stanowisko niż to, które sam zajmuje, bo to jest obsadzone. Nie przewiduje się bowiem przekształcenia w stanowisko sędziowskie stanowiska asesorskiego zwalnianego (np. takiego, które zwolni się lada moment z powodu np. upływu terminu asesury), tylko już zwolnionego. Zatem asesor nie może kandydować na to stanowisko sędziowskie, które powstaje w wyniku zwolnienia stanowiska asesorskiego przez niego samego. Jakieś inne stanowisko sędziowskie (nie asesorskie) musi się zwolnić, asesor na nie zgłosi swoją kandydaturę, zostanie sędzią, zwolni własne stanowisko asesorskie, to zaś z mocy prawa musi być przekształcone w sędziowskie i ewentualnie zgłosi się na nie kolejny asesor. Przy tym taka sama sytuacja powstanie, jeśli asesura wygaśnie i asesor na stanowisko sędziowskie powołany nie zostanie. Jego stanowisko musi zostać przekształcone w sędziowskie i będzie otwarte do obsadzenia przez kolejnego asesora.

Projekt miał więc skutkować powstaniem pewnej równowagi między stanowiskami asesorskimi, ale jej nie zapewnia. W szczególności sytuacja będzie się zmieniać. Po wejściu w życie ustawy nie będzie zbyt wielu zgłoszeń na zwalniające się stanowiska sędziowskie, gdyż referendarze i asystenci będą się generalnie zgłaszali na stanowiska asesorskie. W efekcie część stanowisk sędziowskich obsadzona nie zostanie i przekształcona będzie w asesorskie - asesorów będzie proporcjonalnie więcej. Wskutek tego ilość zwalnianych stanowisk sędziowskich będzie mniejsza i przy konieczności stosowania ‘łańcuszkowego” przekształcania stanowisk (aby powołać kolejnego asesora na sędziego, trzeba zakończyć procedurę powoływania innego, by zwolnił stanowisko asesorskie i by przekształcić je w sędziowskie) prawdopodobnie nie wszyscy asesorzy zdążą zostać powołani przed upływem ich pięcioletniego votum. Zależeć to będzie, czy „na początku” zwolni się jedno stanowisko sędziowskie, czy więcej (wówczas takich „łańcuszków powoływania” też uruchomi się więcej). Istnieje więc obawa, że asesorzy będą musieli odchodzić ze służby z braku wolnych stanowisk sędziowskich.

Niepokoi też fakt, że powyższy system powoływania „zapewnia” stałe istnienie nieobsadzonych stanowisk sędziowskich lub asesorskich, zatem zysk kadrowy, który miał wynikać z faktu, iż asesora powołuje się szybciej niż sędziego, zostanie utracony i nadal wiele stanowisk będzie przymusowo wakowało, osłabiając kadrę orzeczniczą.

Projekt w tym zakresie wydaje się więc po prostu niedopracowany i można się obawiać, że wywoła już po paru latach potrzebę kolejnej nowelizacji. Uzasadnienia projektu w tym względzie nie sporządzono: „uzasadnienie” jest powtórzeniem treści przepisu. Nie wiadomo więc, do czego projektodawca zmierza.

Art. 57b § 7 u.s.p. Proponowany nakaz odpowiedniego stosowania § 1 – 6 art. 57b u.s.p. do kandydata zajmującego stanowisko asesora nie jest wystarczający i należałoby wyraźnie w treści przepisu wyłączyć obowiązek dołączenia oceny pracy oraz indywidualnego planu rozwoju zawodowego, o których mowa w art. 106b i 106c. Tego rodzaju dokumenty nie są bowiem dla asesorów sporządzane, o czym stanowi projektowany art. 133j u.s.p. wyłączający wprost ich stosowanie w odniesieniu do asesorów sądowych. Przepisy są zatem wewnętrznie sprzeczne w sposób ewidentny. Asesora ocenia się inaczej i tylko raz - jest o tym mowa w art. 133e.

Art. 61 u.s.p. Proponowany sposób powoływania sędziów tworzy sytuację niemal tożsamą z uprawnieniami do ubiegania się o urząd sędziowski istniejącymi w okresie obowiązywania u.s.p. z 2001 roku przed zniesieniem asesury. Również wtedy przy ubieganiu się o powołanie na urząd sędziowski przedstawiciele innych profesji prawniczych mieli formalnie równe szanse z asesorami sądowymi. Jednakże praktyka przy mianowaniu sędziów w tym okresie okazała się diametralnie inna: powołanie na urząd sędziowski osoby innej niż asesor było zupełnym wyjątkiem. Niezależnie od powodów tego stanu rzeczy znaczyło to, że do powołania na urząd sędziowski odbycie asesury było de facto warunkiem koniecznym lub przynajmniej dającym nieporównanie większe szanse. Jeżeli projekt zostanie przyjęty, to sytuacja ta się powtórzy; nie pozostawia co do tego wątpliwości nawet sam układ wymogów powołania na urząd sędziego zawarty w projektowanym art. 61 u.s.p., w myśl którego droga asesury ma być drogą zasadniczą, a drogi z innych profesji prawniczych mają stanowić wyjątek polegający na jednostkowym uchyleniu wymogu odbycia asesury.

Tymczasem projektowany art. 133c u.s.p. nie daje przedstawicielom innych zawodów prawniczych możliwości odbycia asesury z wykorzystaniem swego dotychczasowego dorobku zawodowego. Ani egzamin adwokacki, ani radcowski, ani notarialny w połączeniu z najdłuższym nawet i najlepszym dorobkiem zawodowym nie dają osobie wykonującej daną profesję możliwości ubiegania się o asesurę. Oczywiście, osoba taka może złożyć egzamin sędziowski i ukończyć aplikację sędziowską w KSSiP, jednakże jest to możliwość czysto teoretyczna: kto w sytuacji życiowej np. adwokata w wieku 50 lat, z rodziną i pewnym dorobkiem zawodowym, porzuci dotychczasowe, korzystne finansowo zajęcie, by znów stać się aplikantem ze stypendium wystarczającym na utrzymanie jednej osoby?

Stąd wniosek, że przepisy u.s.p. w brzmieniu nadanym ocenianym projektem w istocie wykluczą przedstawicieli innych zawodów prawniczych od ubiegania się o urząd sędziego. W świetle realiów życiowych wynikające z ustawy równe szanse pozostaną tylko czczą, formalną deklaracją.

Art. 133a i 133b u.s.p. Należy wnikliwie ocenić, czy prawidłowa jest koncepcja mianowania asesora sądowego przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej. Kompetencje Prezydenta nie mogą zostać zmienione ustawą, a zatem winien on nadal powoływać sędziów. Zważyć bowiem należy, że kompetencja Prezydenta do powoływania sędziów wynika bezpośrednio z art. 179 Konstytucji, a ustawa nie może Konstytucji zmieniać. Asesor sądowy sędzią w sensie ustrojowym nie będzie, gdyż jest opisywany w projekcie nie jako tzw. sędzia na czas określony, a jako asesor, zatem nie będzie się doń przepis Konstytucji odnosił.

Prezydent jest, stosownie do art. 126 ust. 1 Konstytucji, najwyższym przedstawicielem Rzeczypospolitej Polskiej i gwarantem ciągłości władzy państwowej. Jest jednak jednocześnie, zgodnie z art. 10 ust. 2 Konstytucji, elementem władzy wykonawczej, od władzy sądowniczej odrębnej. Asesor sądowy, wedle zaproponowanego modelu, będzie przedstawicielem władzy sądowniczej. Od strony ustrojowej zatem nominowanie asesorów sądowych przez Prezydenta RP może budzić poważne wątpliwości, albowiem brak tu wyraźnego przepisu będącego odpowiednikiem art. 179 Konstytucji, któryby powodowałby, że uprawniony (wynikający wprost z aktu normatywnego rangi ustrojowej) jest wpływ przedstawiciela władzy wykonawczej na dobór przedstawicieli władzy sądowniczej. Pamiętać przy tym należy, że aktualnie (przynajmniej wedle relacji prasowych) w Europejskim Trybunale Praw Człowieka oczekuje na rozpoznanie skarga związana z dokonaną przez Prezydenta RP poprzedniej kadencji odmową powołania wskazanych przez Krajową Radę Sądownictwa osób na stanowisko sędziowskie. Nie jest wykluczone, że w wypadku powierzenia kompetencji powoływania asesorów Prezydentowi powstałyby nie mniejsze, a raczej większe (z uwagi na o wiele mniej klarowny z konstytucyjnego punktu widzenia stan prawny) wątpliwości wymagające znowu rozstrzygnięcia Trybunału Konstytucyjnego albo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka.

Niezależnie od tego nie wydaje się właściwym nałożenie na głowę Państwa tego rodzaju obowiązków, albowiem ich waga nie jest tego rodzaju, by nie dopuszczała powołania przez podmiot stojący niżej w hierarchii państwowej. Celowe jest też wyraźne zaznaczenie różnicy pomiędzy dożywotnią nominacją sędziowską, a czasową asesorską. W wypadku powoływania obydwu kategorii osób przez Prezydenta ta istotna różnica będzie się zacierać.

Alternatywą mogłoby być powoływanie asesora sądowego przez Krajową Radę Sądownictwa, ale to rozwiązanie również nie wydaje się optymalne, albowiem wywołałoby połączenie procedury konkursowej i powołania, a w wypadku sędziów występuje to rozdział kompetencji. W polskiej tradycji ustrojowej nie spotyka się nadto rozwiązań, w których ciało kolegialne jest podmiotem powołującym na stanowisko państwowe. Tak jest, jak wiadomo, nie tylko w wypadku sędziów, prokuratorów, referendarzy czy kuratorów sądowych ale również wysokich urzędników państwowych – z ministrami na czele. Wyłom od tej tradycji w postaci działania Rady Państwa zamiast Prezydenta RP należy do historii. Wreszcie, w stosunku do KRS można postawić ten sam zarzut co do Prezydenta. Brak jest bowiem odnośnie asesorów analogicznej jak w wypadku sędziów konstytucyjnej kompetencji do przedstawiania kandydata na asesora – a nie na sędziego – Prezydentowi (art. 179 Konstytucji). Kompetencja ta nie wynika również z art. 186 ust. 1 Konstytucji, a brak ten jest o tyle dotkliwy, że KRS to ciało o składzie mieszanym: polityczno-sędziowskim (art. 187 Konstytucji), a tym samym nie jest elementem władzy sądowniczej. W tej sytuacji ustrojowa legitymacja KRS do powoływania asesora sądowego będącego elementem władzy sądowniczej może budzić uzasadnione wątpliwości, co z kolei może powodować próby zakwestionowania tego rodzaju regulacji przed Trybunałem Konstytucyjnym.

Z tego względu zdecydowanie najlepszym od strony konstytucyjnej oraz organizacyjnej byłoby powierzenie tej kompetencji Pierwszemu Prezesowi Sądu Najwyższego w wypadku asesorów sądowych sądów powszechnych lub wojskowych i odpowiednio Prezesowi Naczelnego Sądu Administracyjnego w wypadku asesorów wojewódzkich sądów administracyjnych albowiem są to organy jednoosobowe w pełni mieszczące się w obrębie władzy sądowniczej. Fakt, że dotychczas ta kompetencja, czy inne kompetencje w zakresie stosunku służbowego sędziów nie były powierzane tym organom, z punktu widzenia powyższych rozważań pozbawiony jest znaczenia, skoro asesor sędzią nie jest, a nie można przywrócić regulacji poprzedniej, która została uznana za niekonstytucyjną.

Art. 133c § 1 i 2. Ustawa konsekwentnie podtrzymuje polityczną linię podnoszenia rangi Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury przez premiowanie jej absolwentów z pokrzywdzeniem osób, które złożyły egzamin sędziowski poprzedniego rodzaju, po ukończeniu aplikacji sądowej. Osoby te zostały już kilkakrotnie pokrzywdzone rozmaitymi przepisami: w trakcie aplikacji zaskoczone zostały zniesieniem instytucji asesora, potem zaś zdegradowano zdany przez nie egzamin sędziowski do rangi egzaminu drugiej kategorii, dodając we wszystkich ustawowych warunkach, że egzamin sędziowski musi być poprzedzony aplikacją w KSSiP, a inna aplikacja jest nieważna.

Proponowany § 2 zakłada nadal, że egzamin sędziowski dawnego rodzaju jest gorszy i ten, kto taki egzamin złożył, musi spełnić dodatkowe warunki w porównaniu z faworyzowanym absolwentem KSSiP. Jedynym sprawiedliwym rozwiązaniem byłoby więc poprzestanie w § 1 pkt 2 na warunku „ukończył aplikację sędziowską”. Obecnie nie ma już innej aplikacji sędziowskiej niż ta, którą prowadzi KSSiP. Nie można jej też z przypadku powołać, bo tylko ustawą powołuje się aplikację. Natomiast absolwenci dawnej aplikacji nie mogą być dyskryminowani z tego powodu, że w trakcie aplikacji sędziowskiej albo już po jej ukończeniu zaskoczyło ich zniesienie asesury i utworzenie KSSiP.

Art. 133d § 1 u.s.p. Zgodnie z zasadami wyrażonymi w Konstytucji przepis ten stanowi, że w zakresie orzekania asesorzy sądowi są niezawiśli i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom. W tym miejscu należy rozważyć, na ile treść tej niepodważalnej zasady konstytucyjnej obowiązującej władze sądownicze - znajduje realne potwierdzenie w dalszych przepisach projektu, w szczególności omawianym niżej art. 133e.

Art. 133d § 2 u.s.p. Poza kwestią umieszczenia tego przepisu w tym miejscu ustawy, a nie w art. 2 § 1 (o czym już była mowa), wątpliwości budzi przepis, zgodnie z którym asesor ma nie orzekać m.in. w sprawach o zastosowanie tymczasowego aresztowania w postępowaniu przygotowawczym. Takie wyłączenie przedmiotowe ma wątpliwe uzasadnienie. Jeśli asesor może bowiem stosować tymczasowe aresztowanie w postępowaniu sądowym, to dlaczego nie może stosować tego samego środka w postępowaniu przygotowawczym? Warto zaznaczyć, że stosowanie tymczasowego aresztowania w postępowaniu przygotowawczym (a także przedłużanie) podlega pewniejszej kontroli odwoławczej niż w postępowaniu sądowym, gdzie nie każdy wniosek o uchylenie tego środka może skutkować wydaniem postanowienia zaskarżalnego.

Projektodawca ustawy zaznaczył w uzasadnieniu projektu tylko ogólnikowo, że wyłączenie „jest uzasadnione ciężarem gatunkowym spraw wymienionych w tym przepisie (tj. art. 133d § 2)”. Jest to faktyczny brak uzasadnienia i takie postawienie sprawy nie wytrzymuje krytyki. Godzi się bowiem zauważyć, że asesor będzie mógł orzekać we wszystkich sprawach karnych należących do właściwości rzeczowej sądu rejonowego, a więc i o czyny, których górna granica ustawowego zagrożenia wynosi 12 lat pozbawienia wolności. Biorąc zaś pod uwagę wcale często spotykane w praktyce sądów rejonowych okoliczności związane ze zbiegiem przestępstw popełnionych przez jednego sprawcę czy też z recydywą, skonstatować trzeba, że asesor będzie mógł wymierzać nawet karę 15 lat pozbawienia wolności. Trudno zatem zrozumieć, dlaczego asesor miałby być pozbawiony możliwości stosowania tymczasowego aresztowania na czas – co do zasady – nie dłuższy niż 3 miesiące i dlaczego to „ciężar gatunkowy” postanowienia o tymczasowym aresztowaniu na okres 3 miesięcy miałby być wyższy niż wyroku skazującego na karę 10 czy 15 lat pozbawienia wolności.

Można rozważyć też wariant alternatywny - np. dopuszczenie do stosowania tymczasowego aresztowania asesora, który ma za sobą conajmniej dwa lata służby, o ile zamiar pozostawienia tego wyjątku by przeważył.

Art. 133e u.s.p. Po pierwsze, nielogiczne i zbędne, a jednocześnie kosztowne jest obowiązkowe sporządzanie oceny pracy asesora sądowego po 2 latach asesury w sytuacji, w której asesor nie zgłosił się do konkursu na wolne stanowisko sędziowskie. I tak bowiem po pięciu latach wygaśnie nawiązany z nim na podstawie mianowania stosunek pracy, wcześniej rozwiązać go - nawet w przypadku negatywnej oceny - nie można, a w stosunku do asesora, który dokonał zgłoszenia na wolne stanowisko sędziowskie, będzie i tak sporządzana obligatoryjnie ocena kwalifikacyjna.

Poważne wątpliwości nasuwa też proponowany przepis z tego powodu, że oceny pracy asesora sądowego dokonuje sędzia wizytator i uczestniczy w tym prezes sądu rejonowego, a ostateczną ocenę wystawia prezes sądu okręgowego. Prezes sądu rejonowego to bezpośredni zwierzchnik służbowy asesora, a wizytator powoływany jest i odwoływany przez prezesa sądu okręgowego, zatem jest bardzo podatny na jego naciski i w pełni od niego uzależniony, jeśli chodzi o dalszy tok służby. Te trzy osoby - dwaj prezesi i wizytator - na bieżąco decydują o dalszych losach kariery asesora. W takiej sytuacji zapewnienia o swobodzie działania i niezawisłym orzekaniu przez asesorów wydają się fikcyjne.

Istotne jest także, że wizytator należy zwykle do grona sędziów oceniających w II instancji orzeczenia wydawane przez asesora. Teoretycznie merytoryczna treść orzeczeń nie może podlegać ocenie: ocenie mają podlegać tylko „sprawność i efektywność podejmowanych czynności” oraz „poszanowanie praw stron”. Czy jednak wizytator będzie umiał i chciał odróżnić sposób wydawania orzeczeń od ich merytorycznej poprawności, w dodatku ocenianej przez niego samego bądź przez kolegów? Wnioski z dotychczasowej praktyki nakazują udzielić negatywnej odpowiedzi na to pytanie: przeświadczenie o wartości pracy „dobrego” lub „słabego” asesora, w szczególności o trafności wydawanych przezeń orzeczeń i jakości uzasadnień, panujące wśród sędziów sądu odwoławczego – codziennie spotykanych kolegów wizytatora, będzie miało znaczący, jeśli nie decydujący wpływ na treść powziętej przez niego oceny. Nie trzeba dodawać, że przeświadczenie to bynajmniej nie musi być zgodne z prawdą.

Jak widać, niebezpieczeństwo wydania nieobiektywnej oceny jest duże i realne. Tymczasem ustawa nie przewiduje żadnego skutecznego mechanizmu umożliwiającego ocenianemu asesorowi obalenie nieobiektywnej opinii: nie może żądać powtórnego opiniowania przez osobę dającą przynajmniej nadzieję na niezależność, nie może nawet żądać usunięcia z akt nieobiektywnej opinii.

Wszystko to oznacza, że obowiązkowa ocena pracy asesora z projektowanego art. 133e u.s.p. jest potężnym narzędziem nacisku na asesora w kierunku wydawania przezeń orzeczeń zgodnych nie z jego sumieniem, lecz z poglądami osób zaangażowanych w jego ocenę. To zaś jest zaprzeczeniem niezawisłości asesora jako osoby mającej wymierzać sprawiedliwość. W świetle działania opisanego mechanizmu nacisku staje się oczywiste, że deklaracja niezawisłości asesorów zawarta w projektowanym art. 133d § 1 u.s.p. jest pozorem.

Ocena tego rozwiązania pod kątem kryteriów zgodności z Konstytucją wskazanych w uzasadnieniu wyroku TK z 24 października 2007 r. prowadzi tym samym do wniosku, że projektowane brzmienie u.s.p. co prawda zawiera werbalną gwarancję niezawisłości sądu złożonego z asesora, jednak deklaracji tej brak rzeczywistej treści – projektowane przepisy u.s.p. nie zapewniają asesorowi niezawisłości w sposób realny i efektywny. Dlatego projektowany sposób powoływania asesora na urząd sędziego narusza wymóg niezawisłości sądu z art. 45 ust. 1 Konstytucji.

W celu doprowadzenia projektu do zgodności z Konstytucją, należałoby wykluczyć proponowaną treść art. 133e w całości, zastępując ją stwierdzeniem, że ocena orzecznictwa asesora podlega takim samym zasadom jak ocena orzecznictwa sędziów. Kompetencje tzw. wewnętrznego nadzoru administracyjnego wprawdzie należą do prezesów sądów i powoływanych przez nich wizytatorów, ale nie obejmują, a w każdym razie obejmować nie powinny, oceny orzekania. Funkcjonowanie tzw. praktyki nabiera tutaj poważnego znaczenia. Istnieje obawa, że prezesi i wizytatorzy nie będą mieli żadnych oporów co do wkraczania w zakres orzecznictwa asesora, jeśli pozostawi się art. 133e w proponowanym brzmieniu. To zaś pozbawi obywateli prawa do niezawisłego sądu, gdy będzie on sprawowany przez asesora. W dodatko owa ocena, co zapisano wprost w ustawie w innym miejscu, będzie brana pod uwagę przy ubieganiu się asesora o stanowisko sędziego, i to jako jeden z głównych elementów. To wymusi na asesorze orzekanie zgodne z poglądami przełożonych.

Po drugie, co jest kwestią odrębną od zarzutów powyższych, nie sposób zaakceptować rozwiązania zawartego w § 5 projektowanego przepisu. Prezes sądu okręgowego jest organem sądowym powoływanym przez Ministra Sprawiedliwości i jemu administracyjnie podległym, a podległość ta jest bardzo ścisła. W kontekście konieczności zapewnienia asesorowi właściwej, tj. zgodnej z Konstytucją RP oraz dokumentami międzynarodowymi szeroko omawianymi w uzasadnieniu Projektu, pozycji ustrojowej, wyklucza to możliwość powierzenia prezesowi sądu okręgowego kompetencji mającej istotny wpływ na możliwość powołania danego asesora sądowego na stanowisko sędziowskie. Niezależnie od tego prezes sądu okręgowego może być pozbawiony jakichkolwiek merytorycznych kompetencji, by w sposób należyty rozpatrzeć uwagi asesora sądowego, albowiem może orzekać w zupełnie innym pionie niż ów asesor.

Proponowany w projekcie sposób powoływania asesora na urząd sędziego nie daje już Ministrowi Sprawiedliwości możliwości uznaniowego doboru kandydatów na sędziów. Zapewnia mu jednak, rękami prezesa sądu okręgowego i wizytatora, ich selekcję – poprzez suflowanie Krajowej Radzie Sądownictwa i prezydentowi oceny danego kandydata, sporządzonej w postępowaniu nie gwarantującym bezstronności i obiektywizmu, za to nie mającej alternatywy. W ten sposób, wbrew oświadczeniu z uzasadnienia projektu, projekt nie spełnia wymogu z punktu 3.3 Europejskiej Karty o Statusie Sędziów, a tylko go omija.

Odnosząc się do rekomendacji CM/Rec(2010)12 Komitetu Ministrów UE i przytaczając jej 51. punkt autor uzasadnienia projektu pominął, że zobowiązuje on do podejmowania decyzji o losie sędziego „okresowego” z poszanowaniem niezawisłości sędziowskiej. Pominął również punkt 58., który zobowiązuje do umożliwienia zainteresowanemu podważenia oceny przed niezależnym organem lub sądem. Jak wskazano wyżej, proponowany w projekcie sposób powoływania asesora na urząd sędziego nie spełnia żadnego z tych wymagań. Nie zastosowano nawet rozwiązania na wzór przewidzianego w art. 57a § 7 u.s.p., by w przypadku utrzymania oceny dać tu kompetencję zespołowi trzech wizytatorów zajmujących stanowiska sędziów sądu okręgowego.

Powyższą ocenę należy traktować jako jedną z najistotniejszych. Przedstawiony projekt jest ułomny w części, w której dotyczy pozycji ustrojowej asesora, przez poddanie go nadzorowi tych podmiotów, które nie są upoważnione do kontroli i nadzoru w zakresie orzekania. Monopol prawny w zakresie nadzoru nad orzecznictwem przysługuje Sądowi Najwyższemu (art. 183 pkt 1 Konstytucji). W zakresie wewnętrznego nadzoru administracyjnego jaki jest obowiązkiem prezesa sądu, nie ma nadzoru nad orzekaniem, a przeciwnie obowiązuje (przynajmniej w teorii) zakaz wkraczania w obszar niezawisłości sędziowskiej (art. 7, 8, 9a u.s.p., a także art. 37 i 37 b, zakaz znajduje się w art. 9b). To samo dotyczy powoływanych przez prezesa wizytatorów. W tym miejscu następuje złamanie zasad konstytucyjnych.

Art. 5 § 1 u.s.a. Uwagi co do organu powołującego asesorów zawarte są w odniesieniu do art. 133a i 133b u.s.p. Odnoszą się w pełni do asesorów sądów administracyjnych, mimo zastrzeżenia, że asesorem sądu administracyjnego może zostać osoba będąca sędzią, a więc orzecznikiem w pełni niezawisłym.

Art. 6a § 4 u.s.a. Przepis ten nie wydaje się zrozumiały, a przynajmniej spójny z uzasadnieniem projektu. W uzasadnieniu stwierdza się bowiem, że zasadniczo, poza pewnymi odrębnościami zwłaszcza w zakresie kręgu osób, które mogą ubiegać się o stanowisko asesora sądowego w wojewódzkim sądzie administracyjnym, do tej instytucji stosować się będzie zasady znajdujące zastosowanie do asesorów sądowych w sądach powszechnych – w tym te odnoszące się do procesu nominacyjnego. Tymczasem literalnie odczytywany przepis art. 6a § 4 u.s.a. wydaje się uzależniać przedstawienie Krajowej Radzie Sądownictwa kandydatury na stanowisko asesorskie w WSA od woli Prezesa NSA i kolegium NSA, na co wskazuje posłużenie się zwrotem: „Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego może, za zgodą kolegium sądu”. Co więcej, nie wiadomo czy istnieją, a jeżeli tak, to jakie są przesłanki, które owe organy sądu winny brać pod uwagę decydując o tym, czy przedstawić kandydaturę na stanowisko asesorskie Radzie, czy nie. Tego rodzaju regulacji w odniesieniu do prezesa sądu okręgowego oraz kolegium tegoż sądu projekt (słusznie zresztą) nie wprowadza, albowiem to KRS ma podejmować decyzję o przedstawieniu kandydata na stanowisko asesorskie Prezydentowi RP spośród wszystkich spełniających kryteria ustawowe kandydatów, a nie prezes czy kolegium jakiegokolwiek sądu.

W przypadku, gdyby zaś powierzono powoływanie asesorów sądów administracyjnych Prezesowi Naczelnego Sądu Administracyjnego, co Stowarzyszenie uważa za słuszne i opisuje w odrębnym punkcie, przepis powyższy w ogóle nie ma sensu, gdyż Prezes NSA przedstawiałby KRS kandydaturę osoby, którą następnie sam by na asesora powoływał. Powyższa uwaga dotyczy więc przede wszystkim sytuacji, w której mimo zgłoszonych licznych wątpliwości konstytucyjnych asesorów powoływałby Prezydent.

Art. 37a ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa. Katalog przepisów ww. ustawy, które mają być zgodnie z jego treścią odpowiednio stosowane do asesorów sądowych ( art. 34-37) jest zbyt wąski, a w szczególności bezzasadnie pomija art. 41 – 44 ustawy. Nie do przyjęcia jest, mając na względzie standard konstytucyjny (art. 60 Konstytucji RP), by uchwały Krajowej Rady Sądownictwa w przedmiocie kandydatur na stanowiska asesorskie nie zawierały uzasadnienia, jak również nie przysługiwało od nich odwołanie do Sądu Najwyższego. Wydaje się, że brak taki w sposób wyraźny naruszałby standard konstytucyjny.

Art. 5 - 7 ustawy (przepisy przejściowe). Określają one po części sytuację osób, które ukończyły inne aplikacje (zob. komentarz do art. 133c u.s.p.) i ich możliwości ubiegania się o stanowisko sędziego. Nie rozwiązuje to jednak problemu. Ubieganie się o stanowisko sędziego w sposób bezpośredni zawsze może zakończyć się niepowodzeniem, choćby przez przegraną z asesorem i istotna jest tu możliwość ubiegania się o stanowisko asesora.

Według tych przepisów w ciągu roku o stanowisko sędziego sądu rejonowego może ubiegać się absolwent aplikacji sędziowskiej w KSSiP (bez względu na staż pracy) i asesor prokuratorski z trzyletnim stażem, a w ciągu pięciu lub sześciu lat - absolwent aplikacji ogólnej w KSSiP, notarialnej, adwokackiej lub radcowskiej z pięcioletnim stażem jako referendarz lub odpowiednio sześcioletnim jako asystent sędziego. Absolwentów aplikacji sędziowskiej „starej” konsekwentnie się pomija, jakby nigdy nie istniała. Ponieważ uzasadnienie projektu w tym zakresie jak zwykle milczy, powstaje pytanie, czy wolą jego twórców było bezterminowe zachowanie uprawnień tej grupy osób do ubiegania się o stanowisko sędziowskie (uprawnienia te wywodzą się z art. 65 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 23 stycznia 2009 r. o Krajowej Szkole Sądownictwa i Prokuratury (Dz. U. z 2012 r., poz. 1230 z późn. zm.)) albowiem projekt tych przepisów ww. ustawy nie zmienia, ani nie uchyla, czy też problem ten został przeoczony. Jeżeli to pierwsze, należy uzupełnić uzasadnienie projektu, aby było wiadomo, że jest to celowe i że nie dojdzie potem do niekorzystnych dla ww. osób interpretacji prawa. Jeżeli to drugie, należy uzupełnić przepisy przejściowe i uzasadnienie projektu, a nadto dołączyć absolwentów dawnej aplikacji sędziowskiej i prokuratorskiej do grona osób, które bez ograniczeń czasowych mogą ubiegać się o stanowisko asesora sądowego (art. 133c).