Opinia w sprawie zmian Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego

Stanowisko Stowarzyszenia Sędziów Polskich „Iustitia” wobec projektu z 23.09.2014 r.

założeń projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy

W uzasadnieniu pisma, którym przekazano projekt do konsultacji, zauważono, iż potrzeba dokonania zmian wynika z konieczności zagwarantowani dziecku, którego rodzice się rozwodzą lub z innych przyczyn żyją w rozłączeniu, respektowania jego naturalnego prawa do wychowania przez obojga rodziców oraz iż proponowana nowelizacja zmierza do zwiększenia ochrony wspomnianego prawa dziecka w trakcie konfliktów rodzicielskich występujących zarówno w sytuacji rozwodu rodziców (art. 58 k.r.o.), jak i wtedy gdy rodzice nie rozwodzą się, ale z różnych przyczyn żyją w rozłączeniu (art. 107 k.r.o.).

 

Na wstępie przypomnijmy, że 5 lat temu w uzasadnieniu projektu do zmian art. 107 k.r.o., dokonanych w 2009 r. stwierdzono (Sejm RP VI kadencji Nr druku: 888, 629): "Ponieważ w praktyce orzeczniczej dość powszechna jest tendencja do pozostawiania rodzicom pozostającym w rozłączeniu pełnej władzy rodzicielskiej bez należytego zbadania rzeczywistych możliwości zgodnego jej wykonywania w sposób odpowiadający dobru dziecka, proponuje się - w nawiązaniu do postulatów w tej sprawie formułowanych w doktrynie (W. Stojanowska) - uwarunkowanie omawianych rozstrzygnięć przedstawieniem sądowi porozumienia rodziców o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywania z dzieckiem kontaktów. Koncepcja porozumienia rodziców nawiązuje do amerykańskiego wzorca tzw. "planu wychowawczego" będącego wynikiem negocjacji między rodzicami i dobrowolnego zobowiązania się przez nich przed sądem do określonego sposobu sprawowania władzy rodzicielskiej i utrzymywania z dzieckiem kontaktów. Analogiczny plan ("porozumienie" wg projektu) sporządzają rodzice i przedstawiają sądowi do akceptacji. Pomocą rodzicom mogliby służyć pracownicy rodzinnych ośrodków diagnostyczno-konsultacyjnych, łącząc wsparcie z mediacją i terapią rodzinną."

Widoczne jest, że obecnie po 5 latach ustawodawca zmienia przyjęty kierunek regulacji. Można przyznać, że dotychczasowe rozwiązanie było zbyt mało elastyczne i należało umożliwić sądowi swobodę orzekania. Jednocześnie jednak wydaje się aktualne spostrzeżenie, iż sygnalizowanie przez ojców problemów z egzekucją kontaktów, prowadziło do zabiegania o instytucję opieki naprzemiennej i było źródłem projektowanych zmian. Utrudnień w zakresie realizacji kontaktów trudno jednak uniknąć, gdy dziecko nie życzy sobie kontaktów lub z uwagi na jego dobro nie należy przymuszać do ich realizacji.

Analiza przedstawionych założeń projektu ustawy o zmianie ustawy kodeks rodzinny i opiekuńczy wskazuje na częściową zasadność kierunku zmian przepisów, z dużą jednak ostrożnością należy potraktować zmiany zmierzające do wprowadzenia tzw. pieczy naprzemiennej, bowiem jest to rozwiązanie obciążone dużym ryzykiem błędu, wiążące się z szerokimi konsekwencjami natury psychologicznej, praktycznej i prawnej. W związku z tym powstaje pytanie, czy instytucja pieczy naprzemiennej powinna w ogóle zostać wprowadzona do polskiego porządku prawnego, a bez szczegółowej analizy tych problemów na wszystkich płaszczyznach, Stowarzyszenie jest przeciwne wprowadzeniu tej instytucji prawnej.

Stowarzyszenie podziela kierunek nowelizacji zmierzający do zmiany regulacji artykułu 58 i 107 k.r.o, w świetle których sąd jest obecnie zmuszony ograniczyć władzę rodzicielską jednemu z rodziców w razie braku zgodnego porozumienia co do sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej. Dotychczasowe rozwiązanie powodowało niezrozumiałe dla stron automatyczne ograniczenie władzy rodzicielskiej. W praktyce trudno było wytłumaczyć rodzicowi, który niejako „z automatu” był ograniczany we władzy rodzicielskiej, iż to ograniczenie nie wynika z jego złego funkcjonowania rodzicielskiego, czy dopuszczania się przez niego nadużyć w wykonywaniu obowiązków rodzicielskich. Rodzic, który dotychczas angażował się w życie dziecka, wykonując swoje obowiązki prawidłowo, nie potrafił zrozumieć, dlaczego jego uprawnienia w tym zakresie mają się zmienić i czym sobie na to zasłużył. Rozwiązanie wynikające z k.r.o. stwarza jednocześnie sytuację, w której część z rodziców pozostaje w uprzywilejowanej sytuacji prawnej w stosunku do przysługującej im władzy rodzicielskiej. Wskazać bowiem należy, iż polski kodeks rodzinny i opiekuńczy w artykule 58 k.r.o. wprowadza automatyzm ograniczenia władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców w wyroku orzekającym rozwód, w przypadku braku porozumienia pomiędzy rodzicami. Takiego automatyzmu k.r.o nie wprowadza natomiast, w sytuacji rozstania się rodziców nie pozostających w związku małżeńskim. Oznacza to, że w sytuacji rozstania rodziców nie będących małżonkami oboje rodzice mają nadal pełną władzę rodzicielską nad dzieckiem, dopóki któraś ze stron nie wystąpi z wnioskiem o powierzenie wykonywania władzy rodzicielskiej i ograniczenie jej drugiemu z rodziców, na podstawie artykułu 107 k.r.o. Znaczna grupa rodziców rozstających się, a nie pozostających uprzednio w związku małżeńskim, w ogóle nie występuje do sądu z wnioskiem o uregulowanie władzy rodzicielskiej w trybie powołanego przepisu. Tym samym ta grupa rodziców w świetle prawa pozostaje w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do rodziców, wobec których orzeczono rozwód i automatycznie (wobec braku porozumienia) zapada wobec nich rozstrzygnięcie o ograniczeniu jednemu z nich władzy rodzicielskiej. Dlatego też w pełni na aprobatę zasługuje stanowisko, które zmierza do przyjęcia jako preferowanej wspólnej władzy rodzicielskiej obojga rodziców po ich rozwodzie. Stowarzyszenie przychyla się do stanowiska zawartego w założeniach do projektu, iż nie wystarczy sama zmiana nomenklatury prawnej. Należy wprowadzić wyraźne rozwiązania mające na celu odwrócenie sytuacji i przyznanie pełnej, wspólnej władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, natomiast jej ograniczenie wprowadzić jako wyjątek orzekany wyłącznie na wniosek jednej ze stron, bądź przez sąd z urzędu, w sytuacji gdy wymaga tego dobro dziecka. Wydaje się, że prawidłowym rozwiązaniem będzie przyjęcie założenia, iż sąd rozwodowy jako preferowane rozstrzygnięcie będzie stosował pozostawienie pełnej władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, ustalając jednocześnie miejsce pobytu dziecka u jednego z nich, zaś wyjątkowo – na wniosek strony lub urzędu orzeknie o powierzeniu władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców z ograniczeniem władzy rodzicielskiej drugiego z rodziców do określonych obowiązków i uprawnień, jeżeli wymagać tego będzie dobro dziecka. W takiej sytuacji, w ocenie Stowarzyszenia, prostym rozwiązaniem byłoby wprowadzenie przepisu, który określałby uprawnienia rodzica, z którym dziecko będzie zamieszkiwać. Przepis ten określałby sposób wykonywania władzy rodzicielskiej w razie rozwodu lub rozłączenia rodziców. Takie rozwiązanie przewiduje np. niemieckie prawo rodzinne w § 1687 BGB. Przepis ten stanowi, iż rodzice rozwiedzeni lub żyjący w rozłączeniu, którym przysługuje wspólna władza rodzicielska, podejmują wspólnie wszystkie decyzje w istotnych sprawach dziecka. Dalej przepis ten stanowi, iż rodzic, u którego dziecko ma miejsce pobytu jest uprawniony do samodzielnego podejmowania decyzji we wszystkich zwykłych sprawach życia codziennego dziecka. Dalej niemiecki ustawodawca określa, jakie sprawy są sprawami życia codziennego. Wprowadzenie takiego rozwiązania na grunt polskiego prawa odwróciłoby obecną sytuację, poprzez określenie uprawnień rodzica, z którym będzie zamieszkiwać dziecko, zamiast ograniczać władzę rodzicielską rodzica, z którym dziecko nie zamieszkuje. Jednocześnie skutek byłby taki jak obecnie – rodzice nadal powinni wspólnie podejmować decyzje we wszystkich istotnych sprawach dziecka. Rozwiązanie takie wychodzi naprzeciw argumentom, które zarzucają zbytnią ingerencję sądu w sferę wykonywania władzy rodzicielskiej poprzez automatyczne jej ograniczanie. Oczywiście rodzic, u którego dziecko będzie miało miejsce pobytu, będzie w pewnym sensie uprzywilejowany, jednak to uprzywilejowanie będzie wynikało z decyzji o rozstaniu rodziców i konieczności zapewnienia dziecku zwykłej, codziennej pieczy we wszelkich sprawach życia codziennego, będzie zatem stanowiło naturalną konsekwencję rozłączenia rodziców.

Obecnie w świetle obowiązujących przepisów sąd nie ma możliwości powierzenia władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom w sytuacji, gdy nie przedstawili oni zgodnego porozumienia w zakresie sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej. Niejednokrotnie matki wykorzystywały konieczność wyrażenia zgody na zawarcie takiego porozumienia, po to tylko ażeby wykorzystać to jako argument i środek presji, w stosunku do współmałżonka (drugiego rodzica), uciekając się tym samym do szantażu, celem uzyskania korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia w sprawie rozwodowej oraz w sprawach dotyczących alimentów czy podziału majątku. W istocie do porozumień wychowawczych dochodziło w sytuacji kiedy małżonkowie byli zgodni w przedmiocie orzeczenia rozwodu, bez orzekania o winie. Należy pamiętać o tym, że w polskim systemie prawnym przewiduje się orzeczenie rozwodu z orzeczeniem o winie, co powoduje, iż bardzo często dziecko jest środkiem do uzyskania określonych celów zmierzających do wydania orzeczenia o rozwodzie z wyłącznej winy drugiego małżonka. Już sam cel postępowania wskazuje na to, iż rodzic który występuje z powództwem o orzeczenie rozwodu z wyłącznej winy drugiego małżonka, będzie walczył o to, aby przedstawić drugą stronę w jak najgorszym świetle, nie wyłączając przedstawienia tego małżonka jako osoby niegodnej do powierzenia jej pełnej władzy rodzicielskiej. W ocenie Stowarzyszenia oboje rodzice, biorąc pod uwagę równość wobec prawa, powinni mieć automatycznie zagwarantowane równe prawa wobec dziecka (równą władzę rodzicielską) także po rozwodzie lub rozstaniu. Nie oznacza to jednak udzielenia poparcia założeniu, które zmierza do prostego wprowadzenia tak zwanej pieczy naprzemiennej, która w naszej ocenie powinna być poddana szczegółowej analizie i badaniu we wszelkich jej aspektach - psychologicznych, praktycznych i prawnych, zanim zostanie uznane, czy w ogóle powinna być wprowadzona do polskiego porządku prawnego.

Zauważyć należy, iż w zagranicznych systemach prawnych od lat 90-tych obserwuje się tendencje pozostawienia władzy rodzicielskiej obojgu rozwodzącym się rodzicom. W niemieckim porządku prawnym automatyczne powierzenie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców z ograniczeniem władzy rodzicielskiej drugiego z rodziców na skutek orzeczenia rozwodu zostało uznane w 1998 roku za niezgodne z konstytucją, od tego czasu regułą jest, iż rodzice rozwodzący się otrzymują pełną, wspólną władzę rodzicielską, natomiast wyjątkiem jest, to co w Polsce jest obecnie regułą - czyli powierzenie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców z ograniczeniem władzy rodzicielskiej drugiego. Zauważyć należy, że niemieckie prawo rodzinne, pomimo orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego w 1998r. do dnia dzisiejszego nie wprowadziło regulacji pieczy naprzemiennej. Wiele lat w niemieckiej judykaturze i praktyce toczy się dyskusja odnośnie zasadności wprowadzenia regulacji pieczy naprzemiennej. Członkowie Stowarzyszenia Sędziów Polskich „Iustitia”, z informacji uzyskanych bezpośrednio od niemieckich sędziów rodzinnych, wiedzą, z jak wielką rozwagą i ostrożnością, nadzwyczaj wyjątkowo orzekana jest piecza naprzemienna. Instytucja ta, pomimo iż nie jest uregulowana przepisami BGB, możliwa jest do orzeczenia w przypadku zgodnego porozumienia rodziców, jeżeli dają oni gwarancję zgodnego wykonywania władzy rodzicielskiej i stałej, ścisłej współpracy w tym zakresie oraz wymaga tego dobro dziecka. Sędziowie niemieccy traktują jednak możliwość orzekania pieczy naprzemiennej nadzwyczaj wyjątkowo, analizując szczegółowo wszelkie płaszczyzny dobra dziecka, które za sobą niesie orzeczenie pieczy naprzemiennej. W niemieckich katedrach Transformacji Prawa od lat analizuje się przepisy i konsekwencje tych przepisów w krajach, które wprowadziły regulację pieczy naprzemiennej (Francja, Hiszpania, Grecja, Czechy, Słowacja, Belgia, Włochy, Dania, Norwegia, Szwecja, USA, Kanada, Australia). Niemieckie instytuty zajmujące się psychologią oraz terapią rodziny i pracą dla rodziny, badają możliwość wprowadzenia przepisu regulującego pieczę naprzemienną i skutki wprowadzenia tej pieczy dla małoletniego dziecka od wielu lat. Biorąc pod uwagę prawodawstwo Niemiec, które z dużą rozwagą wprowadza wszelkie zmiany prawne, wpływające istotnie na sytuację małoletniego dziecka, znając analizę obcych porządków prawnych, biorąc także pod uwagę fakt, iż w Polsce na Wydziałach Prawa praktycznie nie istnieją Katedry Transformacji Prawa, które współpracują w opracowaniu projektów ustaw, korzystając z najlepszych doświadczeń i założeń obcych porządków prawnych, ustawodawca polski powinien pamiętać o tym, że wprowadzenie nowej regulacji niosącej tak daleko idące zmiany, powinno być poprzedzone szerokim badaniem tej płaszczyzny, we wszelkich jej dziedzinach, biorąc pod uwagę nie tylko dobro dziecka, które stanowi podstawę wszelkich orzeczeń sądu opiekuńczego, ale również możliwość wprowadzenia tych przepisów w odniesieniu do polskich realiów prawnych i faktycznych. Należy tu pamiętać przede wszystkim o tym, iż ustawodawstwa obce (np. Stanów Zjednoczonych) wprowadzając instytucję pieczy naprzemiennej (joint physical custody) włączyło w proces sądowy specjalistów z dziedziny psychologii rodzinnej, terapeutów specjalizujących się w udzielaniu pomocy rodzinie, pracowników socjalnych, a także innych osób współdziałających z sądem rodzinnym, na etapie orzekania o władzy rodzicielskiej. W założeniach opiniowanego projektu pojawia się wprawdzie pomysł obowiązkowej mediacji w sprawach dotyczących władzy rodzicielskiej. Wskazać należy, w tym miejscu, iż warunkiem skutecznej mediacji jest odpowiednia świadomość obojga rodziców i chęć podjęcia współpracy celem wypracowania płaszczyzny porozumienia. W braku woli podjęcia mediacji, jej przeprowadzenie jest w zasadzie skazane na niepowodzenie. Wprowadzenie przymusowej mediacji przyniosłoby z pewnością poprawę świadomości rodziców, nawet wypadku braku porozumienia (o czym mowa w założeniach do projektu), będzie też jednak generowało koszty oraz wymagało czasu, o czym nie można zapomnieć wprowadzając takie rozwiązania. Przeprowadzenie mediacji zasługuje z całą pewnością na aprobatę, jednakże jest środkiem nie wystarczającym do orzeczenia pieczy naprzemiennej. Piecza ta bowiem powinna być orzekana niezwykle wyjątkowo, z dużą ostrożnością w odniesieniu do konkretnego przypadku, ponieważ sąd orzekający powinien mieć pewność, iż rodzice dają gwarancję stałej współpracy we wszystkich sprawach dotyczących dziecka. Sama mediacja nie da sądowi wystarczającej podstawy do uznania, iż rodzice taką gwarancję dają. Orzeczenie o pieczy naprzemiennej na podstawie samej ugody zawartej przez strony może być obarczone dużym ryzykiem błędu, dlatego też w krajach które zdecydowały się na wprowadzenie pieczy naprzemiennej, orzeczenie tej pieczy poprzedzone jest badaniami biegłych, którzy przy pomocy technik badawczych i analizy postaw rodzicielskich oceniają czy rodzice dają zbliżone gwarancje wychowawcze oraz czy będą stale współpracować w sprawach dotyczących dziecka, a przede wszystkim, orzeczenie pieczy naprzemiennej jest zgodne z dobrem dziecka. Badania przeprowadzone w Stanach Zjednoczonych wskazują, iż około 30% wypadków orzeczenia pieczy naprzemiennej po upływie roku od daty wydania takiego orzeczenia kończy się w sądzie rodzinnym orzeczeniem, które powoduje wspólną władzę rodzicielską obojga rodziców, z ustaleniem miejsca pobytu dziecka wyłącznie u jednego z nich. Należy wskazać, iż również w Stanach Zjednoczonych piecza naprzemienna nie jest wcale regułą. Zasadą natomiast jest, że oboje rodzice mają wspólną władzę rodzicielską (joint legal custody). Takie rozwiązanie nie powoduje dyskryminacji drugiego rodzica w świetle prawa, natomiast w wielu przypadkach okazuje się orzeczeniem najlepszym z uwagi na dobro dziecka. Należy wskazać, iż nie ma uniwersalnej złotej metody na to, ażeby rozwiązać problem władzy rodzicielskiej, w sposób najlepszy dla dziecka w każdej sytuacji. Każdy przypadek jest indywidualny i nie można wykluczyć całkowicie orzeczenia przez sąd pieczy naprzemiennej, jeżeli będzie ona zgodna z dobrem dziecka, a rodzice dadzą gwarancję stałej współpracy rodzicielskiej. Należy jednak pamiętać, iż wprowadzenie pieczy naprzemiennej będzie za sobą niosło konsekwencje psychologiczne dla dziecka, problemy praktyczne, a nadto konsekwencje prawne, dlatego też ustawodawca rozważając wprowadzenie takiego uregulowania powinien poddać najpierw gruntownej analizie skutki takiej pieczy w świetle dotychczasowej praktyki, mając na uwadze doświadczenia innych krajów w tym zakresie, oraz polskie realia, w szczególności fakt, iż brak jest zaplecza współpracującego ściśle z sądami rodzinnymi i sądami orzekającymi o rozwodzie. W szczególności brak jest wystarczającej liczby ośrodków terapeutycznych zajmujących się terapią rodzin oraz prowadzących terapię w kierunku wypracowania porozumienia rodzicielskiego (co dotyczy w szczególności sądów w mniejszych ośrodkach, które również będą musiały stosować obowiązujące przepisy prawne). Ponadto Rodzinne Ośrodki Diagnostyczno- Konsultacyjne, które sporządzają opinię w sprawach opiekuńczych, są obecnie tak obciążone, iż termin oczekiwania na sporządzenie opinii w tych ośrodkach wynosi obecnie 4 - 6 miesięcy, w związku z tym powstaje pytanie, czy zaplecze, z którego powinien korzystać sąd opiekuńczy dla dobra dziecka, w wypadku orzeczenia pieczy naprzemiennej jest w polskich realiach w ogóle przygotowane na wprowadzenie tak daleko idącej zmiany kodeksu rodzinnego i opiekuńczego.

Z uwagi na konsekwencje psychologiczne wprowadzenia pieczy naprzemiennej, w ocenie Stowarzyszenia, (jeśli rozwiązanie pieczy naprzemiennej miałoby być w ogóle wprowadzone do polskiego porządku prawnego), każde orzeczenie sądu w tym zakresie powinno być poprzedzone odpowiednimi badaniami biegłych potwierdzającymi kompetencje rodzicielskie w zakresie współpracy przy orzekaniu takiej pieczy oraz ustalającymi, czy piecza naprzemienna będzie zgodna z dobrem dziecka i tylko wyłącznie w razie zgodnego porozumienia rodziców w tym zakresie.

Niewątpliwie najlepszą dla prawidłowego rozwoju dziecka jest sytuacja, w której rodzice współpracują ze sobą i nie przenoszą własnego konfliktu i emocji na dziecko. W takich warunkach dziecku łatwiej jest przetrwać kryzys związany z rozstaniem rodziców, który w każdym wypadku jest dla dziecka ogromnym obciążeniem. Wydaje się jednak, że w chwili rozstania niewielu rodziców to rozumie, używając dziecka jako narzędzia do walki z drugim rodzicem. Należy pamiętać także o tym, że również po orzeczeniu rozwodu, czy też po rozstaniu stron, życie pisze różne scenariusze, o czym sędziowie rodzinni wiedzą najlepiej. Często jest tak, iż początkowo deklarowana chęć współpracy rodzicielskiej, (nawet zawarcie porozumienia rodzicielskiego), po znalezieniu nowego partnera życiowego ulega nagle drastycznej zmianie. Dziecko staje się swoistym buforem pomiędzy rodzicami, przekaźnikiem złych emocji, stara się rozwiązywać ich konflikty, przejmując ich kryzys emocjonalny na siebie. W takiej sytuacji tylko odpowiedni poziom inteligencji emocjonalnej obojga rodziców, umiejętność opanowania własnych emocji, urazów i rozczarowań może dawać gwarancję dalszej współpracy rodzicielskiej, to zaś powinno zostać potwierdzone opinią biegłych. Piecza naprzemienna rodzi też pytania o jej zasadność z punktu widzenia rozwoju psychicznego dziecka, bowiem dzieci małe do pewnego momentu bardziej potrzebują obecności w życiu matki, inne też są potrzeby dziewczynek i chłopców. Powstaje też zawsze pytanie, czy zgodne z dobrem dziecka jest nieustanna zmiana jego pobytu, częste przeprowadzki, brak tzw. jednej stałej przystani, która zapewnia poczucie bezpieczeństwa i stabilizacji. W aspekcie psychologicznym wprowadzenia pieczy naprzemiennej problemów można wskazać tyle, iż nie zmieszczą się one w niniejszym opracowaniu.

W odniesieniu do konsekwencji praktycznych, które niosłaby za sobą piecza naprzemienna wskazać należy, iż rodzice, u których dziecko przebywałoby naprzemiennie przez oznaczone okresy czasu, powinni mieszkać niedaleko od siebie, tak aby dziecko mogło uczęszczać do tego samego przedszkola, czy szkoły, by mogło mieć to samo grono kolegów, uczęszczać na kółka zainteresowań, czy treningi, mieć tego samego lekarza rodzinnego. Powstanie także problem dzieci, które nie radzą sobie w szkole i wymagają stałej pomocy korepetytora bądź jednego z rodziców, który posiada umiejętności pomocy dziecku w nauce. Powstanie również problem przekazywania sobie nawzajem informacji dotyczących szkoły, zadanych lekcji, problemów szkolnych, czy przekazywania sobie informacji od nauczycieli. Wszystko to wymaga bardzo ścisłej współpracy rodzicielskiej, rozmów podczas przekazywania dziecka, jak i w trakcie pobytu u jednego z rodziców. Oznacza to faktycznie, iż relacja rodziców nadal będzie trwała, co niejednokrotnie nie znajdzie akceptacji u nowego partnera, a w konsekwencji będzie prowadzić do trudności w ułożeniu sobie życia osobistego przez każdego rodziców. Praktycznym problemem będzie przekazywanie sobie odzieży, obuwia, podręczników, lekarstw i innych rzeczy. Sędziowie rodzinni znają takie przypadki i wiedzą, jak z pozoru proste sprawy, stają się zarzewiem silnego konfliktu pomiędzy rodzicami i jak niewiele trzeba, aby strony znalazły się w sądzie. Problemów praktycznych związanych z wprowadzeniem pieczy naprzemiennej może być dużo więcej, ustawodawca powinien mieć świadomość, iż problemy te z całą pewnością będą powstawać i w tym celu będzie musiał zabezpieczyć rozwiązania prawne, które umożliwią sądowi nie tylko rozstrzygnięcie sprawy, ale również pogodzenie stron, tak aby nadal były skłonne ze sobą współpracować. Sędziowie rodzinni na o co dzień borykają się, z błahymi problemami wydawania odzieży dziecku na kontakty do drugiego z rodziców, przechowywania paszportu, rozstrzygania o podstawowych sprawach życia codziennego, gdyż rodzice po rozstaniu są z reguły tak silnie skonfliktowani, iż nie potrafią ze sobą w ogóle rozmawiać. W innym bowiem przypadku skończy się tak, iż jedno z rodziców, bądź sąd z urzędu będzie musiał zmienić rozstrzygnięcie o władzy rodzicielskiej, co z całą pewnością po raz kolejny będzie stanowiło ciężar emocjonalny dla dziecka.

W odniesieniu do konsekwencji prawnych wskazać należy, iż wprowadzenie pieczy naprzemiennej będzie miało ogromny wpływ na wiele aspektów, których regulacja powinna być wprowadzona równolegle. W szczególności uregulowania będzie wymagał obowiązek alimentacyjny i ustalenie jego granic. Obowiązek ten za całą pewnością nie może pozostać w ramach doczasowej regulacji, bowiem zmieni się stan faktyczny i każde z rodziców będzie swój obowiązek realizowało także poprzez osobiste starania i nakłady w wychowanie i utrzymanie dziecka. Pozostaje zatem pytanie jakie rozwiązanie będzie mogło mieć zastosowanie w sytuacji, gdy zarobki rodziców różnią się od siebie drastycznie i w jaki sposób przeprowadzić miarkowanie w tym zakresie. Dalej konieczne będzie ustalenie miejsca pobytu dziecka, które przecież będzie zamieszkiwało naprzemiennie u każdego z rodziców. rozwiązaniem. Powstaną również pytania czy rodzic, u którego dziecko w danym okresie nie przebywa ma prawo do kontaktów z dzieckiem i w jakim zakresie, w jakim zakresie rodzic u którego dziecko przebywa ma prawo do podejmowania decyzji w jego imieniu, u którego z rodziców powinien pozostawać paszport, dokumenty, książeczka zdrowia dziecka oraz wiele innych spraw życia codziennego, których nie da się z góry przewidzieć. Powstaje również pytanie, czy dotychczas wydane wyroki rozwodowe, jak też orzeczenia wydane w oparciu o przepis art. 107 k.r.o. będą mogły podlegać zmianie i w jakim zakresie oraz czy taka możliwość nie spowoduje lawiny spraw o zmianę orzeczenia sądu w przedmiocie władzy rodzicielskiej, paraliżu Rodzinnych Ośrodków Diagnostyczno – Konsultacyjnych, a także lawiny spraw o zmianę obowiązku alimentacyjnego.

Należy również wskazać, iż wprowadzenie pieczy naprzemiennej będzie miało konsekwencje prawne w innych dziedzinach prawa, w szczególności w prawie podatkowym. Zrodzi się bowiem pytanie, czy oboje rodzice którzy korzystają z orzeczenia o pieczy naprzemiennej mogą się rozliczać jako rodzic samotnie wychowujący dziecko, a jeśli nie, to który z nich jest do tego uprawniony, dalej np. który z rodziców będzie mógł skorzystać z ulgi podatkowej na dziecko? Powstanie również pytanie, któremu z rodziców będzie przysługiwał zasiłek rodzinny na dziecko, zasiłek z pomocy społecznej na zakup podręczników itp. Wprowadzenie pieczy naprzemiennej oznacza zatem wielopłaszczyznowe problemy prawne, które ustawodawca będzie musiał uregulować.

Zdaniem Stowarzyszenia ustawodawca wprowadzając regulację pieczy naprzemiennej nie powinien wychodzić z założenia, że wszystkie te problemy rozwiąże praktyka i zmierzać do opracowania takiej regulacji, która pozwoliłaby sądowi orzekającemu na wydanie rozstrzygnięcia w granicach istniejącego prawa. Ponieważ jak wskazano wyżej, problemów związanych z wprowadzeniem pieczy naprzemiennej nie da się nawet przewidzieć, ewentualne wprowadzenie nowych przepisów w tym zakresie powinna poprzedzać szczegółowa analiza wszystkich możliwych aspektów związanych z ich wprowadzeniem, bowiem jest to rozwiązanie, które może przynieść wiele poważnych zagrożeń na wskazanych wyżej płaszczyznach.

Zasygnalizować również można do rozważenia takie mianowicie zagadnienie - czy proponowana regulacja pozostawienia pełni władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom (zastosowania pieczy naprzemiennej) nie będzie skutkować wzrostem ilości tzw. porwań rodzicielskich (zwł. że bywa tak, że rodzice dążą do przejęcia pełnej pieczy nad dzieckiem i w tym celu manipulują nim). Określenie miejsca zamieszkania na podstawie art. 26 § 2 k.c. nie wpływa na zakres władzy rodzicielskiej. Rodzice, którym przysługuje pełna władza rodzicielska, nie mogą być podmiotem przestępstwa. Jeżeli rodzice wykonują wspólnie władzę rodzicielską i jedno z nich, wbrew woli drugiego, zabiera lub zatrzymuje dziecko, nie dochodzi do realizacji znamion przestępstwa uprowadzenia (tak: A.Muszyńska, Komentarz do k.k., Lex). Wydaje się zatem, że w takim przypadku art. 211 k.k. nie będzie miał już zastosowania. Nie będzie już więc jednego ze środków oddziaływania na osobę, która zatrzyma małoletniego celem sprawowania nad nim wyłącznej pieczy - funkcjonariusze Policji nie będą mieli możliwości interweniowania w takich sprawach. W takiej sytuacji choć nowe rozwiązanie miałoby zapobiec tzw. izolacji rodzicielskiej wskutek nierespektowania prawa do kontaktów, mogłoby rozszerzyć częstość występowania zjawiska tzw. porwań rodzicielskich, a wiec problem separacji dziecka od drugiego rodzica zostałby przeniesiony na inne pole. Wydaje się, że przy konieczności badania sprawy o porwanie dziecka, wyznacznikiem do oceny faktu porwania będzie stwierdzenie, iż decyduje było miejsce pobytu dziecka u rodzica, u którego wówczas wyznaczono miejsce pobytu. Z przytoczonych względów zasadne byłoby przemyślenie, czy nie należałoby rozważyć wspomnianych w tym wątku wątpliwości pod kątem doregulowania (zwłaszcza art. 211 k.k.).

Powracając do nadrzędnego w tej kwestii art.58 § 1 k.r.o. - zgodnie z którym - w wyroku rozwodowym sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga rodziców i o kontaktach rodziców z dzieckiem i uwzględnia porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka, należy wskazać, iż nie należy zmierzać do zwolnienia sądu rozwodowego z obowiązku orzekania o władzy rodzicielskiej czy kontaktach rodzica nie mieszkającego z dzieckiem. Przyznanie tak daleko idącej swobody orzeczniczej byłoby sprzeczne z dobrem rodziny, gdyż znakomita większość postępowań rozwodowych odbywa się w atmosferze konfliktu i wzajemnych oskarżeń małżonków, co wyklucza jakiekolwiek logiczne porozumienie się w przedmiocie władzy rodzicielskiej i kontaktów z dzieckiem. Tymczasem wobec rezultatu, jaki przynosi wyrok rozwodowy powinno dążyć się do rozstrzygnięcia o aspektach życia rodziny, której on dotyczy, skoro pojawili się w niej małoletni, z uwzględnieniem przesłanki dobra dziecka.

Przyznać zatem należy, iż z punktu widzenia dobra małoletnich dzieci, których rodzice rozwiedli się lub pozostają w rozłączeniu, korzystne jest umożliwienie sądowi podjęcie swobodniejszej decyzji co do możliwości pozostawienia obojgu rodzicom władzy rodzicielskiej nad dziećmi. Brak porozumienia rodziców w tym zakresie nie powinien być negatywną przesłanką do orzeczenia, aby obje rodzice posiadali tą władzę. Istnienie pozytywnej prognozy współdziałania rodziców w wychowaniu dziecka po rozwodzie czy rozłączeniu i wzajemne umożliwianie kontaktów z dzieckiem winno być wystarczającą przesłanką pozwalającą sądowi na powierzenie tej władzy obojgu rodzicom. Przy pozostawieniu obojgu rodzicom władzy rodzicielskiej sąd nie powinien być zwalniany z obowiązku orzekania o kontaktach rodzica z dzieckiem i poprzestawać na stwierdzeniu stron, iż porozumieją się w tym zakresie. Z doświadczenia zawodowego wynika, iż na potrzeby szybkiego uzyskania wyroku rozwodowego rodzice małoletnich wskazują, iż w zakresie kontaktów z dzieckiem porozumieją się i dostosują do potrzeb dziecka i drugiego rodzica. Tymczasem, brak wcześniejszego orzeczenia w zakresie kontaktów, kiedy rodzice małoletniego rozminą się w przyszłości w zdaniach co do ich dalszego przebiegu oznacza w rzeczywistości to, iż rodzic pozbawiony kontaktu z dzieckiem nie dysponuje żadnym orzeczeniem, który gwarantuje mu choćby minimum kontaktu z dzieckiem i możliwości egzekwowania tego orzeczenia bez potrzeby składania nowego wniosku o ich uregulowanie, nawet z wnioskiem o udzielnie zabezpieczenia. Sądy orzekające o rozwiązaniu małżeństwa zawsze powinny regulować sposób kontaktowania się rodziców z dzieckiem albowiem rodzice będą żyć w rozłączeniu i dziecko ma prawo wiedzieć, jak będą przebiegały kontakty, zwłaszcza, kiedy jest starsze.

Rozważyć także można, czy przy braku wcześniejszego porozumienia rodziców w tym zakresie Sąd nie powinien z urzędu wydać postanowienia o udzieleniu zabezpieczenia na czas trwania sprawy o rozwód lub postępowania dotyczącego rodziców dziecka, którzy nie są małżeństwem, aby na czas trwania postępowania tak ustalić prawa i obowiązki rodziców i ich wzajemnie kontakty z dzieckiem, aby nabrać przekonania, na ile faktycznie istnieje pozytywna prognoza pozwalająca na powierzenie obojgu rodzicom władzy rodzicielskiej nad dzieckiem. Ewentualnie, korzystne byłoby także skierowanie stron do ośrodka mediacyjnego celem wypracowania dalszego modelu współpracy rodzicielskiej, gdyby strony nie potrafiły uszanować w toku postępowania praw drugiego rodzica i samego dziecka z zakresie kontaktów.

Kontynuując wątek orzekania przez sąd okręgowy o rozwodzie należy stwierdzić, że sąd powinien w sposób jasny i wyraźny określać sposób wykonywania kontaktów z dzieckiem, w takiej formie, aby możliwe było następnie prawidłowe wykonanie kontaktów i przeprowadzenie postępowania wykonawczego, o którym mowa w art. 598 (15) – 598 (21) k.p.c., bez konieczności wykładni orzeczenia sądu okręgowego. Obecnie orzeczenie o kontaktach w wyroku rozwodowym niejednokrotnie przysparza bowiem problemy w postępowaniach o wykonanie kontaktów. Jednocześnie koniecznym  jest uregulowanie kontaktów przez sąd okręgowy w taki sposób, aby nie było konieczne przeprowadzanie kolejnych postępowań  - o zmianę kontaktów. Obecnie w wyrokach rozwodowych można znaleźć blankietowe regulacje typu:

- strony mają ponosić koszt utrzymania małoletnich,

- rodzic nie mieszkający z dzieckiem będzie odwiedzał małoletniego w terminie ustalonym z drugim rodzicem.

Opisane powyżej rozstrzygnięcia prowadzą do sytuacji, gdy pomimo rozwiązania małżeństwa stron przez rozwód, żadna istotna sprawa rodziny nie została wyjaśniona - tym samym cel postępowania rozwodowego nie został w ogóle osiągnięty. Jak już zostało bowiem wspomniane - celem postępowania rozwodowego nie jest przyznanie całkowitej swobody każdemu z małżonków a uregulowanie istotnych spraw rodziny. Jako rodzinę rozumiemy rozwodzących się małżonków i ich małoletnich dzieci. Rezygnacja w wyroku rozwodowym z obligatoryjnych regulacji wynikających z art. 58 k.r.o. prowadzi do automatycznego zakładania spraw o władze rodzicielską, kontakty i alimenty w sądach rejonowych . Dlatego z tych względów nie należy popierać takiej próby “ odciążenia “ sądów okręgowych przy automatycznym zwiększeniu wpływu w wydziałach rodzinnych sądów rejonowych. Dodać też można, iż w przypadku małżonków, którzy przez wzgląd na dobro małoletniego potrafią porozumieć się, nie następuje ingerencji sądu w ich prawa - małżonkowie ci mogą zawrzeć porozumienie, które powinno być uwzględnione przez sąd. Należy także pamiętać, iż byli małżonkowie zgodni w czasie rozwodu mogą zostać przeciwnikami, gdy pojawi się nowy partner jednego z nich czy nastąpi inna zmiana okoliczności. W takiej sytuacji rodzic nie mający żadnych regulacji w wyroku rozwodowym, musi wszczynać postępowanie przed sądem rejonowym.

Należałoby się również odnieść do założeń projektu wskazujących na konieczność ujednolicenia składu sądu opiekuńczego, bowiem jest to kwestia, która od wielu lat przysparza problemów sędziom rodzinnym, skutkując przy tym rozbieżnościami interpretacyjnymi w praktyce. Pozytywnie należy ocenić te założenia, które posłużą ujednoliceniu składu sądu  opiekuńczego zmierzające do tego, aby możliwe było orzeczenie o władzy rodzicielskiej wspólnie z orzeczeniem o kontaktach z dziećmi. Obecnie bowiem sędzia rodzinny prowadzi dwa niezależne od siebie postępowania, z uwagi na konieczność różnych składów sądów, powtarzając niejednokrotnie w obu postępowaniach te same środki dowodowe, co jest sprzeczne z zasadą ekonomiki procesowej. Skoro sąd okręgowy może w jednym składzie orzec o władzy rodzicielskiej i o kontaktach, nie powinno budzić wątpliwości, iż również sąd opiekuńczy powinien mieć taką możliwość. W związku z tym koniecznym wydaje się jak najszybsze uregulowanie przepisów i ujednolicenie składu sądu, biorąc pod uwagę występujące trudności. Szczególnie nieszczęśliwa jest redakcja § 2 art. 107 k.r.o. zgodnie z którą sąd ma orzekać w przedmiocie   wykonywania władzy rodzicielskiej i pozostawić ją obojgu rodzicom, jeżeli przedstawią zgodne z dobrem dziecka porozumienie o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem, a o kontaktach w tym postępowaniu orzec już nie może, co rodzi niezrozumienie dla stron i konieczność przeprowadzenia przez Sąd dwóch równorzędnych postępowań – o władzy rodzicielskiej i o kontaktach.

 

Opracowane przez sędziów współpracujących z Zespołem ds. Prawa Cywilnego SSP "Iustitia"

 


Drukuj   E-mail